Capítulo 54. La costumbre

Todos los pueblos han tenido un Derecho positivo que corresponde a la voluntad preponderante en ellos. Los modos de manifestación de esa voluntad son las fuentes del Derecho que hoy, prácticamente, se reducen a dos: la costumbre y la ley.

La costumbre es el acto originario de manifestación de la voluntad social. En las formas más rudas, toscas y primitivas de convivencia humana, encontramos ciertas reglas, observadas de hecho, casi por instinto. Estas reglas se revelan por la repetición larga, continuada, constante, de ciertos actos, que pueda ser interpretada como la expresión de un convencimiento o presunción constante. En la época primitiva en que el individuo está dominado por el ambiente histórico, no se concibe la posibilidad de separarse de las prácticas tradicionales de los mayores: lo que siempre se ha hecho se identifica en su mente con la idea de lo que es, de lo que debe hacerse.

Por eso el derecho positivo fue originalmente consuetudinario. La costumbre tiene sus raíces en las conciencias individuales que originan prácticas que por su repetición larga y constante, no se concibe la posibilidad de separase de las prácticas de sus antecesores: lo que siempre se ha hecho, se identifica con lo que es, con lo que debe hacerse.

            La otra fuente del derecho positivo es la Ley, que tiene muchas definiciones y calificaciones pero que, para esta exposición podemos entender como el mandato emanado.

Nuestra Ley positiva, el artículo 8 del Código Civil, establece que: “La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea.” Pero la costumbre establece lo contrario: es la costumbre la que prevalece sobre la ley. Veámoslo:

La Constitución Política de la República, en su artículo 29, es perentoria: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.” Todos los códigos de procedimientos establecen términos procesales y el artículo 4 de la estatutaria de la administración de Justicia es diáfana: “Celeridad. La administración de Justicia debe ser pronta y cumplida. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios. Su violación constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.” Y yo pregunto: ¿Habrá un fiscal, un juez o un magistrado que en la república de Colombia cumpla los términos procedimentales? Por eso juicios que, conforme a los códigos de procedimientos se deben terminar en dos o tres años duran quince o veinte años.

Establecido lo anterior, con la ayuda de la historia examinemos la costumbre con relación a los indios: Don Cristóbal Colón, el “Descubridor” de América, tan pronto vio a los indios, pensó en venderlos como esclavos. Así lo propuso, en carta de febrero de 1494, a don Fernando y a doña Isabel, los Reyes Católicos, quienes rechazaron la propuesta no obstante lo cual, en febrero de 1495 envió 550 a Sevilla para ser vendidos como esclavos y el comercio prosperó en tal forma, que en 1500 la reina Isabel tuvo que ordenar la confiscación de los que llegaran a España y su devolución al Nuevo Mundo.

En 1511, Fray Antonio de Montesinos pronunció un célebre sermón que, entre otras cosas dijo: “Soy la voz de Cristo en el desierto de esta isla. Esta voz dice que todos estáis en pecado mortal, y en el vivís y morís por la crueldad y tiranía que usáis con estas inocentes gentes, decidme ¿Con qué derecho y con qué justicia tenéis en tan cruel y horrible servidumbre a estos indios?... ¿Estos no son hombres? ¿No tienen almas racionales? ¿No sois obligados a amarlos como a vosotros mismos? ¿Esto no entendéis? ¿Esto no sentís…? Tened por cierto que en el estado en que estáis no os podéis salvar…”

Veamos también como el eminentísimo Teólogo, el eminentísimo Filósofo, el eminentísimo Jurista, Fray Francisco de Vittoria, el creador del Derecho Internacional Público, llamó a los indios en la Relación Primera, proposición quinta: “imbéciles y necios.” En la primera, además, habla de la “ignorancia invencible”, ahora tesis de esta defensa, y como en la Séptima dice que a los indios se les puede tratar como a “pérfidos enemigos” y, por consiguiente, cargar sobre ellos el peso de la guerra, por lo cual autoriza despojarlos de sus bienes y reducirlos a cautiverio.

El insigne conocedor del Orinoco, el Padre José Gumilla, consignó en su memorable libro, “El Orinoco Ilustrado” que los indios eran parecidos a las bestias.

En la época de la República, se les ha esclavizado y pagado su pesado trabajo con látigo, alcohol, chicha y guarapo y se les ha dado muerte por demás cruel, amarrándolos con trapos empapados en petróleo al que luego se prende fuego, sólo para divertirse viéndolos sufrir.

Y en un informe del Instituto Colombiano de Antropología, sobre las características de los indios Cuibas, firmado en Bogotá el 21 de mayo de 1968, por su subdirector, Francisco Márquéz Yunez, estas palabras: “El término racional se aplica únicamente allá al colono mientras el indio es tenido como bestia, de mentalidad torpe, como una plaga digna de exterminio.”

Y concluyamos con la conocida tira cómica “El oso yogui”, en que el oso, indignado, resuelve devolver el televisor que compró porque está cansado de ver en él cómo los vaqueros siempre matan a los indios. (“La República”, 20 de agosto de 1974)

Y ahora pregunto: ¿Con estos antecedentes doctrinales e históricos, será raro que los sindicados hayan como explicación de su conducta: “Nosotros no sabíamos que matar indios fuera malo.”? Si el fundador del Derecho Internacional Público autorizó tratar a los indios como “pérfidos enemigos” y el “descubridor” de América traficó con ellos como esclavos inclusive con la prohibición de la reina Isabel, ¿será de extrañar que aún subsistan las guajibiadas y las tojibiadas? Más de quinientos años de historia explican esta costumbre.